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5 de Agosto de 2021

Posso obter a GUARDA de meu NETO para garantir que ele receba o benefício previdenciário de Pensão por Morte?

Aplicabilidade dos institutos da Guarda, Tutela e Adoção nas relações entre avós e netos.

Ana Bárbara Cordeiro Batista, Advogado
há 2 anos

É uma crescente tradição brasileira o cuidado e a preocupação dos avós com o futuro (especialmente financeiro) de seus netos.

De fato, muitos jovens têm filhos sem ter condições emocionais e materiais para criá-los, o que muitas vezes faz com que os avós se sintam compelidos a auxiliá-los financeiramente, quase sempre movidos pelo imensurável amor ao neto recém-nascido.

Não há como negar o dito popular: "avós são pais duas vezes".

Entretanto, acontece também - e não é raro - de alguns pais gostarem mesmo de sustentar seus filhos e netos, com o objetivo de se sentirem mais úteis, mais ativos e mais dedicados ao bem-estar familiar, inclusive porque, com o avançar da idade, para alguns há tempo e dinheiro de sobra e - para além da compaixão - vontade de continuar "na ativa".

Nesse contexto, importante esclarecer que são 3 as ferramentas jurídicas que a lei dispõe para proteger e administrar a rotina e o patrimônio dos menores de idade: a guarda, a tutela e a adoção.

1) A ADOÇÃO, em regra, não pode ser medida utilizada por avós, pois a lei proíbe expressamente essa prática. A vedação consta no Artigo 42 § 1º do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Há quem defenda a inconstitucionalidade dessa proibição, tomando como base os conceitos de dignidade da pessoa humana e o princípio da proteção integral da criança e do adolescente, vislumbrando, por exemplo, as lastimáveis hipóteses de criança/adolescente que ficam órfãos ou quando seus pais forem destituídos do poder familiar (mediante decisão judicial, claro).

Em casos como estes, pode-se entender como constitucional a adoção por avós. Decisões recentes da Justiça brasileira permitiram, em casos restritos, que netos fossem adotados por avós.

Assim, caso algum avô ou avó tenha interesse de buscar o judiciário para adotar um neto, é importante saber que o precedente judicial representa uma decisão excepcional e para que tal feito se repita no território brasileiro, faz-se necessária a tramitação de um processo específico, a fim de garantir um resultado justo. Ou seja: que atenda de forma interdisciplinar a situação peculiar de cada menor em seu contexto familiar fático.

2) A TUTELA é possível de ser concedida aos avós, e o fato de ser "menor tutelado" permite o acesso ao benefício da Pensão por Morte pelo (s) neto (s) nessas condições.

Contudo, vale lembrar que, para os avós se valerem dessa medida, pressupõe-se que tenha ocorrido anteriormente a decretação de perda ou suspensão do poder familiar dos pais, ou então a ocorrência de falecimento ou ausência dos genitores.

Assim, pela lógica, não é possível obter a tutela de uma criança quando ao menos um dos pais ainda esteja a exercer o respectivo poder familiar.

Importante mencionar também que a lei confere a possibilidade de os pais nomearem um tutor para os filhos, pensando no caso de sua (s) ausência (s) se tornar (em) uma realidade num momento em que a prole ainda seja composta por menores de idade. É o que dispõe o Código Civil:

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.
Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.

Na falta dessa nomeação pelos genitores, caso estes faleçam ou tenham sua ausência decretada, a tutela é concedida pelo Poder Judiciário a parentes consaguíneos mais próximos, sempre tendo o cuidado de observar o melhor interesse do menor.

3) A GUARDA, por sua vez, consiste em medida judicial que tem por objetivo regularizar a POSSE da criança/adolescente, ou seja, estabelecer legalmente uma situação que, de fato, já está configurada há um tempo na vida das pessoas envolvidas (no caso proposto no título deste artigo, o (s) avó(s) e neto (s)).

Assim, a pessoa adulta ingressa na justiça com esse pedido, que pode ser motivado por duas razões:

a) pelo fato de a criança estar em situação peculiar que apresente riscos ao seu desenvolvimento saudável; ou

b) para suprir a falta eventual dos pais na vida dessa criança.

Os juízes exigem sempre alguma (s) prova (s) da existência de elementos prejudiciais em relação à mãe ou pai que esteja (m) com a guarda da criança, inclusive determinando que seja feito estudo social e psicológico (visita de assistente social e/ou psicólogos na residência de quem ingressa na justiça com o pedido de guarda).

Os casos em que não são exigidas provas exaustivas da condição degradante da criança, em regra, são aqueles em que os que os pais do menor já tenham morrido ou estejam desaparecidos.

Acontece, porém, que se o interesse for exclusivo de PROTEÇÃO ECONÔMICA (como, no caso da pergunta do título deste artigo, para garantir ao menor o direito de ser beneficiário de pensão por morte dos avós), tanto a lei como a justiça NÃO admitem a concessão da guarda, mesmo que os pais da criança concordem com essa mudança.

Julgamentos recentes de processos judiciais revelam a necessidade e a importância da diligência acima citada (estudo social), bem como exprimem a clara vedação da obtenção de guarda pelos avós com fins exclusivamemente previdenciários.

Mas, então, em não sendo aplicável nenhum desses institutos jurídicos acima referidos (Adoção, Tutela ou Guarda), será que existem ferramentas seguras para que os avós aprovisionem garantia de vida digna e financeiramente suficiente aos seus netos, notadamente depois que ficarem órfãos desses entes queridos?

SIM! E DIVERSAS!

Não sendo o caso de enquadramento nas hipóteses que conferem o direito à percepção de benefício da previdência social, pode ser contratada, por exemplo: previdência privada, seguros de vida ou a abertura de poupança bancária em favor do menor, tudo isso visando garantir, dentro das possibilidades de cada pessoa/família, um futuro financeiro equilibrado.

Esses produtos são oferecidos em diversos formatos e o seu custo pode variar bastante. Assim, um planejador financeiro, corretor de seguros ou gerente bancário poderão ajudar a definir a melhor estratégia.

Existe também a possibilidade de fazer planejamento sucessório, ou apenas o testamento (lembrando que a lei autoriza que cada pessoa decida sobre o destino de METADE dos seus bens após a morte). Essa estratégia além de segura é inteligente, e para garantir a defesa de todas as intenções, um advogado de confiança certamente ajudará quem tenha interesse em formalizar esse instrumento.

À parte de toda essa discussão (mas tão importante quanto), considero que é preciso que trabalhemos mais a desconstrução do tabu em torno do assunto "morte", uma vez que trata-se ela de verdade implacável.

A MORTE é, pois, A ÚNICA COISA CERTA NA EXISTÊNCIA HUMANA e muitas vezes sequer suspeita-se a data em que ela vai ocorrer.

Logo, planejar questões relativas ao próprio patrimônio, lembrando com olhar sensível e cuidadoso que a morte existe, pode evitar ou minimizar muitos conflitos e injustiças familiares.

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